胡靜：MCN機構(gòu)應如何布局法律矩陣

近年間，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟在中國的發(fā)展一日千里，已經(jīng)成為中國經(jīng)濟發(fā)展的重要引擎和產(chǎn)業(yè)切換的主要方向之一。MCN等網(wǎng)紅經(jīng)濟模式作為新興的業(yè)態(tài)，在行業(yè)準入、風控和合規(guī)等方面與傳統(tǒng)模式同異互現(xiàn)，呈現(xiàn)出自身的獨特之處。本文將結(jié)合MCN運營過程及其與KOL之間的合作，解析MCN合規(guī)和風控矩陣，帶您一覽MCN常見的法律問題。

一、方興未艾的新模式:MCN

MCN全稱為多頻道網(wǎng)絡(Multi-Channel Network),起源于國外成熟的網(wǎng)紅經(jīng)濟運作，作為平臺，它將專業(yè)內(nèi)容生產(chǎn)者與廣大的市場需求連接起來，實現(xiàn)商業(yè)的穩(wěn)定變現(xiàn)。

根據(jù)MCN的目標產(chǎn)品（或服務）來分類，MCN可分為以推廣第三方產(chǎn)品為目的的MCN、以及自產(chǎn)自銷的MCN，兩者在經(jīng)營方式、盈利來源上稍有不同。當然，從復雜的商業(yè)活動實踐來看，還可以對MCN作更具體的分類。

早期的MCN的營收來自于廣告、產(chǎn)品銷售、流量分成以及經(jīng)紀服務費用，當然MCN也會通過孵化自身IP以及打造周邊產(chǎn)品來獲得收入。這些都是在行業(yè)發(fā)展過程中逐漸演化出來的營收模式。

二、立法和監(jiān)管視野下的MCN

對MCN的法律約束和監(jiān)管規(guī)定散見于不同的法律法規(guī)中，事實上，MCN的業(yè)務場景新穎多樣，MCN的經(jīng)營活動涉及合規(guī)的方方面面，具體如下。

首先，MCN和KOL之間的法律關(guān)系。

實踐中MCN與KOL多簽署經(jīng)紀約，根據(jù)具體的合同約定，雙方之間可能形成勞動關(guān)系或勞務關(guān)系，由此對諸如音視頻作品等知識產(chǎn)權(quán)歸屬和使用權(quán)限等問題的認定也會因雙方的法律關(guān)系屬性不同而有所不同。

此外，MCN出于長遠發(fā)展的考慮，可將股權(quán)激勵、期權(quán)條款寫入雙方的合同中，以加強對KOL的激勵和綁定。

其次，信息內(nèi)容合規(guī)。

MCN經(jīng)營活動涉及廣告宣傳、特殊產(chǎn)品、互聯(lián)網(wǎng)信息傳播服務時會受到《廣告法》《電子商務法》《網(wǎng)絡安全法》以及互聯(lián)網(wǎng)信息傳播方面的其他監(jiān)管要求的規(guī)制。

今年3月1日生效的《網(wǎng)絡信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》重申了《網(wǎng)絡安全法》《網(wǎng)絡音視頻信息服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》《網(wǎng)絡文化暫行管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》等既往的法律規(guī)定與監(jiān)管要求。對違法信息和不良信息進行了列舉說明，并分別表明了監(jiān)管態(tài)度，即對前者一概杜絕，對后者防范、抵制。

今年3月以來，多個網(wǎng)絡賬號炒作“疫情之下的某國：店鋪關(guān)門歇業(yè)，華商太難了”“多國渴望回歸中國”“鐘南山：5月疫情將全面爆發(fā)”等“標題黨”文章，散布違法信息和不良信息，造成極為惡劣的社會影響。

截至今年4月24日，國家網(wǎng)信辦已關(guān)停賬號18576個。做好信息內(nèi)容合規(guī)工作之必要不言而喻。

第三，資質(zhì)合規(guī)。

對一般的MCN來說，若MCN自有平臺，最基礎(chǔ)的資質(zhì)為ICP備案或ICP許可，即互聯(lián)網(wǎng)信息服務備案或許可。正如我們通常在瀏覽網(wǎng)站時看到的，每個網(wǎng)站至少有一個ICP備案。如果網(wǎng)站提供的是有償?shù)男畔⒎?，則須獲得ICP許可。另外，若涉及在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務，則須獲得另一類增值電信業(yè)務經(jīng)營許可即EDI許可。此外，根據(jù)不同業(yè)務場景，可能還涉及網(wǎng)絡出版服務許可證、廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營許可證、信息網(wǎng)絡傳播視聽節(jié)目許可證等牌照的取得。

對于產(chǎn)品和服務內(nèi)容涉及特殊行業(yè)（教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械）的MCN來說，在取得前述許可前，應當依法經(jīng)有關(guān)行業(yè)主管部門審核同意。實踐中多數(shù)MCN忽略了這一前置程序。尤其值得一提的是教培行業(yè)，今年以來的疫情催生了一批線上教育培訓課堂，如果MCN涉及到線上教育培訓業(yè)務，那么應當根據(jù)具體培訓內(nèi)容和范圍（例如是否涉及學歷教育、學科教育）以判斷應完成的前置審批、備案要求。

第四，知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)及數(shù)據(jù)合規(guī)。

MCN和KOL合作過程中可能會使用第三方作品，此時需要獲得授權(quán)許可并在授權(quán)許可的范圍內(nèi)使用，以避免潛在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。同時，MCN和KOL之間就知識產(chǎn)權(quán)（尤其是關(guān)于賬號相關(guān)權(quán)益）的歸屬或使用，也是雙方最容易發(fā)生爭議的問題。和知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)問題相近的一個問題是數(shù)據(jù)合規(guī)問題，國家網(wǎng)信辦、工信部、公安部等部委正在陸續(xù)發(fā)布有關(guān)網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全的規(guī)定（或征求意見稿），例如《App違法違規(guī)收集使用個人信息行為認定方法》《App違法違規(guī)收集使用個人信息自評估指南》《個人信息安全規(guī)范（征求意見稿）》等，這些規(guī)定對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)尤其是收集和處理信息數(shù)據(jù)兩個環(huán)節(jié)的合規(guī)提出了更為細致和可操作的要求。

第五，稅務問題。

MCN面臨的稅務問題突出地體現(xiàn)為與KOL分取收入時，如何識別KOL的收入性質(zhì)，這與MCN與KOL之間的合同類型密切相關(guān)。

最后，防范糾紛、解決爭議。事前如何約定違約金條款較為合適，如何避免和化解知識產(chǎn)權(quán)、賬號歸屬糾紛，MCN與KOL發(fā)生訴訟后MCN可采用何種策略或措施（例如保全），都是MCN業(yè)務經(jīng)營中應提前做好布局和策略的問題。

三、MCN與KOL簽約風控要點

與KOL締約時以及日常經(jīng)營中，規(guī)避現(xiàn)時隱藏的風險、避免將來或有的風險對MCN來說十分重要。從實踐情況來看，以下幾方面問題應作為MCN簽約時的風控重點內(nèi)容：

1. KOL背景調(diào)查。

KOL的個人品質(zhì)會影響后續(xù)履約效果、MCN盈利狀況以及口碑。通過了解KOL個人情況，可以從中評估后續(xù)履約中的風險。KOL是否存在丑聞劣跡、個人信用污點，以及KOL本人的才華形象、成長空間等，皆屬此類。頗值注意的是，廣電總局曾發(fā)文“嚴禁丑聞劣跡者發(fā)聲出鏡”。為謹慎起見，MCN可以對KOL基本的背景情況進行必要的調(diào)查（例如通過公開途徑檢索KOL的相關(guān)新聞、裁判文書、行政處罰，要求KOL提供個人信用報告等）；另外，可以要求KOL在合同中就自己過往和未來的直播行為或內(nèi)容之合規(guī)性進行陳述和保證。

2. 合同期限及解除權(quán)條款。

MCN與KOL之間的合同期限一般包括考察期、合作期及續(xù)展期幾個階段，同時，用以調(diào)整合同期限的合同條款有解除權(quán)、續(xù)約權(quán)等。典型的解除權(quán)、續(xù)約權(quán)條款如下表所示。

通常，MCN和KOL會約定在考察期內(nèi)的任意解除權(quán)，并且約定在合作期內(nèi)出現(xiàn)解除事由時可解除合同；同理，雙方也可約定續(xù)約權(quán)，不過值得注意的是，續(xù)約權(quán)條款中應明確續(xù)展期限，否則將會造成合同解釋上的疑義，依《合同法》第39-41條之規(guī)定，法院此時將對合同作出不利于提供格式條款一方的解釋，甚至認定其為未形成合意或者雖有合意而無效。

3. 賬號權(quán)屬。

賬號權(quán)屬問題是行業(yè)內(nèi)MCN經(jīng)常會面臨的問題。MCN與KOL之間若未就此進行約定則賬號的所有權(quán)和使用權(quán)由誰享有？對此，司法實踐中的裁判結(jié)論并不統(tǒng)一。

在(2018)粵01民終10473號民事判決書中，系爭賬號包含MCN的商標品牌信息，雙方也約定該賬號歸屬于MCN，最終法院認可了合同的約定；在(2015)滬一中民一(民)終字第2090號民事判決書中，因合同雙方不曾就此形成過合意，法院在確定賬號歸屬時考察了實際經(jīng)營人，并未考慮賬號是否以MCN信息注冊；

在(2019)蘇13民終4102號民事判決書中，法院強調(diào)賬號具有一定的人身屬性，同時應保護弱者，于是考察了申請開通賬號一方為誰，而不問約定為何。

賬號權(quán)屬問題之復雜由此可見一斑。為謹慎起見，結(jié)合司法實踐的情況，MCN可以考慮以下三點：

• （1）通過合同明確約定賬號歸屬或雙方使用、支配的權(quán)限，并始終實際控制賬號；
• （2）避免以KOL個人名義申請賬號，若以KOL個人名義申請賬號，注意在其中植入甲方的商標品牌等信息；
• （3）訴訟中，向法官詳盡闡述MCN的運營模式、MCN對該賬號的投入及影響。

4. 知識產(chǎn)權(quán)歸屬。

KOL直播或合作過程中，所產(chǎn)生的作品的知識產(chǎn)權(quán)，是MCN需盡量取得的財產(chǎn)權(quán)利。確定知識產(chǎn)權(quán)歸屬的首要依據(jù)當然還是合同。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)歸屬的典型合同條款如下表所示：

該條款涉及知識產(chǎn)權(quán)歸屬（歸屬于甲方單方）、MCN對作品權(quán)利之期限、使用費用、維權(quán)等多個方面，值得MCN在風控時借鑒。MCN還可明確知識產(chǎn)權(quán)類型角度進行細化，例如，在約定音視頻作品著作權(quán)歸屬的同時，約定鄰接權(quán)等權(quán)利的歸屬；還可通過對作品使用方式進行列舉來細化合同條款。在日常經(jīng)營中，MCN可以盡早進行知識產(chǎn)權(quán)布局，對于能夠登記的商標、版權(quán)、外觀設計、域名等，盡早登記。對于不能登記的商業(yè)秘密，則應妥為保管，常見的方法即控制接觸該商業(yè)秘密的人群的范圍，通過這樣的內(nèi)控制度進行保護。

5. 收益分配。

一方面分配方案應公允，使付出投入的雙方都能接受，同時避免進入訴訟后被認定為無效或可撤銷；另一方面良好的分配方案可以起到激勵的效果；分配方案還經(jīng)常作為計算違約金的參考因素。實踐中代表性的合同條款如下：

該條款對收入的收取、成本的扣除、分配比例、納稅義務作出了安排。MCN與KOL締約時，還可以就細節(jié)問題進行更加具體的列舉或規(guī)定，例如，在成本費用分擔方面，可以列舉清楚哪些費用由MCN承擔，哪些費用由KOL自負，常見的成本費用有交通差旅費、設備租賃費及維護費、化妝費、宣傳費等。如果MCN根據(jù)流量向KOL付報酬，則還應考慮約定流量的統(tǒng)計口徑，即粉絲量、瀏覽量的統(tǒng)計口徑、統(tǒng)計時段或時點。經(jīng)營過程中MCN應注意通過采取技術(shù)措施，對雙方收取的收益進行準確、全面的記錄。

6. 競業(yè)禁止與獨家協(xié)議。

KOL未經(jīng)MCN同意或在MCN不知情情況下為其他機構(gòu)進行直播或與其合作，會使MCN的一番投入變成為別人做嫁衣。有鑒于此，雙方締約前MCN可以與KOL溝通，要求KOL披露既有的合作情況，并了解KOL潛在的合作方及合作意愿，并簽訂獨家協(xié)議或約定部分允許清單（或除外清單）。典型的獨家協(xié)議條款如下表：

在涉及KOL違反獨家協(xié)議的訴訟中，MCN可以申請訴訟中保全。在(2015)鄂武東開執(zhí)保字第00098號裁定書中，法院裁定被告胡某不得為第三人以及任何第三方提供游戲解說服務，同時第三人不得以任何方式將被告胡某作為其游戲解說人員進行推廣或錄制、使用、發(fā)布(直播或轉(zhuǎn)播)、播放被告胡某的游戲解說音視頻內(nèi)容。

7. KOL管理及責任承擔。

MCN可以通過合同或公司規(guī)章制度建立對KOL直播的管理，避免KOL直播不當內(nèi)容導致(知識產(chǎn)權(quán)等)侵權(quán)糾紛，甚至因違法、不良信息損害MCN品牌形象及違反監(jiān)管規(guī)定；這樣的內(nèi)部管理制度也有助于日后發(fā)生糾紛進入訴訟時MCN占據(jù)有利地位。同時，可以在合同中明確約定發(fā)生糾紛或損失后對KOL追償權(quán)。典型的合同條款如下表所示：

8. 違約金條款。違約金條款(及其他爭議解決條款)可有效減少違約(尤其是MCN間挖墻腳、惡性競爭導致的違約)，并一定程度上降低維權(quán)成本。不過，違約金不一定越高越好，司法實踐中，一般根據(jù)具體損害承擔判定違約金條款的適用及具體金額；過高的違約金還可能使MCN面臨逆向選擇的困境，把一部分有潛力的KOL排除在締約范圍之外。實踐中，合同中常以投入費用、KOL收入作為違約金的計算依據(jù)，在此種情況下，MCN在經(jīng)營過程中應對相關(guān)材料證據(jù)妥善留存，以便于發(fā)生糾紛時舉證。

四、小結(jié)

MCN作為一種新興的業(yè)態(tài)，在行業(yè)準入、風控和合規(guī)的側(cè)重點等方面與傳統(tǒng)企業(yè)存在區(qū)別，既有的法律對MCN多有適用之余地，MCN的經(jīng)營者對此應投以足夠的重視。

文源：金杜研究院

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